Le domaine des biotechnologies est un des domaines les plus dynamiques des sciences du vivant. De nombreuses start-up sont fondées chaque année sur des technologies biotech toujours plus innovantes et la plupart des blockbusters sont aujourd’hui issus des biotechnologies. Depuis l’émergence des biotechnologies dans les années 70, le droit des brevets n’a cessé d’évoluer sur les questions relatives à la brevetabilité du vivant. La loi sur la biodiversité ne déroge pas à la règle et apporte son lot de modifications du Code de la Propriété Intellectuelle.
Passées relativement inaperçues au milieu du débat sur les insecticides néonicotinoïdes, ces modifications ont néanmoins un impact pour le domaine des biotechnologies à l’heure où 80% des sociétés de biotechnologie ont protégé leurs inventions par le dépôt de brevets (données France Biotech, octobre 2015).
Nicolas Marro
Retour aux sources : la Directive 98/44/CE
En Europe, la Directive 98/44/CE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques a posé les bases et les limites de la brevetabilité des inventions liées aux matières biologiques.
La matière biologique, définie comme « une matière contenant des informations génétiques et qui est autoreproductible ou reproductible dans un système biologique » (article 2), est brevetable, notamment à condition qu’elle soit isolée de son environnement naturel ou produite à l’aide d’un procédé technique. De plus, la protection conférée par le brevet s’étend aux matières biologiques obtenues par reproduction ou multiplication de la matière biologique brevetée.
A contrario, la Directive prévoit que les procédés d’obtention de végétaux et d’animaux sont quant à eux exclus de la brevetabilité s’ils sont « essentiellement biologiques », c’est-à-dire s’ils consistent essentiellement en des phénomènes naturels tels que le croisement ou la sélection. Les OGM, qui ne résultent pas d’un phénomène naturel, ne sont par exemple pas concernés par cette exclusion de brevetabilité : sont notamment visés les procédés qui consistent à croiser naturellement des espèces et à sélectionner leur descendance.
En France, cette Directive a été transposée en 2004 par la loi n°2004-1338, plus restrictive en matière de brevetabilité des matières biologiques, notamment s’agissant du génome humain. L’Office Européen des Brevets (OEB) a quant à lui introduit sans modification les dispositions de la Directive dans la Convention sur le Brevet Européen (CBE), dans la Règle 28.
Bien qu’énonçant les fondements de la brevetabilité du vivant, la Directive ne dit pas tout, et les offices de brevet ont dû interpréter les textes face à la diversité des inventions biotechnologiques examinées.
En mars 2015, la Grande Chambre de Recours de l’OEB (la plus haute instance en matière de droit des brevets européens) a rendu deux décisions charnières dans les affaires dites « brocoli II » et « tomate II » (G2/13 et G2/12), portant sur un brocoli à haut taux de glucosinates pour le premier et des tomates économes en eau pour le second. Dans ces affaires, la Grande Chambre de Recours a estimé que le mode d’obtention d’un végétal ne doit pas être pris en compte pour juger de la brevetabilité d’un produit. Ainsi, même si les procédés « essentiellement biologiques » sont exclus de la brevetabilité, les produits issus de ces procédés, comme des plantes ou des fruits issus de croisements, peuvent faire l’objet d’un brevet.
Ces deux décisions ont eu un important retentissement médiatique et ne sont pas étrangères aux amendements adoptés dans le cadre la loi biodiversité.
La loi biodiversité : ce qui va changer
Le projet de loi biodiversité, déposé à l’Assemblée en mars 2014, ne comportait à l’origine pas de modification en matière de brevetabilité des inventions biotechnologiques.
Ce sont les sénateurs qui ont introduit le 26 janvier 2016, lors de la première lecture du projet de loi, un amendement visant à modifier les dispositions relatives aux produits obtenus par des procédés essentiellement biologiques. Dans sa version adoptée, la loi prévoit deux changements majeurs.
En premier lieu, la loi biodiversité introduit une nouvelle restriction à la brevetabilité en énonçant que « les produits exclusivement obtenus par des procédés essentiellement biologiques » ne sont pas brevetables. Cela vient donc s’ajouter à la restriction déjà présente dans la loi concernant les procédés essentiellement biologiques. Cette nouvelle restriction soulève des questions d’interprétation. On peut notamment se demander quelle interprétation sera donnée au terme « exclusivement ». Par exemple, comment définir la brevetabilité d’un produit initialement exclusivement obtenu par un procédé essentiellement biologique mais qui, du fait des progrès de la science, n’est plus exclusivement obtenu par un procédé essentiellement biologique ? Au-delà des questions d’interprétation, cette restriction s’oppose à la logique adoptée par l’OEB dans les affaires « brocoli II » et « tomate II » (voir plus haut). En effet, l’OEB s’est clairement positionné en faveur des brevets visant à protéger des produits obtenus par des procédés essentiellement biologiques. Ainsi, des brevets couvrant un produit exclusivement obtenu par des procédés essentiellement biologiques continueront à être délivrés par l’OEB mais ces brevets risquent d’être inexploitables sur le territoire français.
En second lieu, la loi biodiversité introduit une restriction à l’étendue de la protection conférée par un brevet relatif à une matière biologique. La loi précise en effet que « La protection conférée par un brevet relatif à une matière biologique dotée, du fait de l’invention, de propriétés déterminées ne s’étend pas aux matières biologiques dotées de ces propriétés déterminées, obtenues indépendamment de la matière biologique brevetée et par procédé essentiellement biologique, ni aux matières biologiques obtenues à partir de ces dernières, par reproduction ou multiplication ». Cette disposition est inattendue puisque la Directive 98/44/CE (article 8) précise, au contraire, que la protection conférée par un brevet relatif à une matière biologique s’étend à toute matière biologique obtenue à partir de cette matière biologique par reproduction ou multiplication. Si on peut comprendre que la démarche des parlementaires vise à ne pas empêcher les agriculteurs de faire leurs propres semences, il ne faudrait pas que cet article soit interprété de façon trop restrictive puisque la définition du terme « matière biologique », au sens de la Directive 98/44/CE, est très large et couvre toute matière contenant des informations génétiques et qui serait autoreproductible ou reproductible dans un système biologique. Cette définition engloberait donc des bactéries, des cellules, des vecteurs génétiques et même des gènes. De quoi limiter considérablement la mise en œuvre de certains brevets biotechnologiques en France.
La loi biodiversité limite les possibilités de protection des inventions dans le secteur des biotechnologies en se démarquant du droit européen des brevets sur la brevetabilité du vivant. On peut donc s’interroger sur l’impact qu’aura cette loi sur les innovations biotechnologiques en France. Par ailleurs, alors que la juridiction unifiée en matière de brevets (JUB) devrait voir le jour dans les années à venir, la loi biodiversité pourrait encourager certains acteurs des biotechnologies à se détourner du brevet français au profit du brevet européen unitaire. En effet, la JUB devrait appliquer les dispositions de la CBE, qui sont actuellement plus favorables au secteur des biotechnologies.
Nicolas MARRO (Conseil en Propriété Industrielle spécialisé en Biotech) et Célia REVY, Cabinet Beau de Loménie
